慈善商业相对论
慈善与商业并非水火不容，但慈善组织从事商业活动的出发点应该是为慈善事业获取更多资源，如不能恪守这一原则，就会陷入身份不明进而饱受诟病的泥潭之中近来，公众对于慈善组织涉足商业领域的质疑之声四起，大多数民众无法接受慈善组织从事商业活动。公众的质疑有其合理之处：慈善组织应以慈善事业为己任，如果如同商业组织一般在商海中拼杀博弈，就会让人有“挂羊头卖狗肉”的感觉，甚至对其“非营利性”产生怀疑。但是事实上，慈善与商业之间并非如公众所预想的那样泾渭分明，相反在很多情况下形影相随。根据美国著名学者莱斯特·M·萨拉蒙对全球22个国家的比较研究表明：非营利部门的收入来源包括慈善捐赠、会费和公共部门的支持，而会费和其他商业收入已占其总收入的近一半(49%)。从世界范围的发展趋势来看，慈善组织在参与市场竞争方面越来越积极和主动，当然也引发了激烈的争论和质疑。慈善组织从事商业活动在一定程度上满足了自身持续发展的需要：当慈善组织外来的资源(包括财政支持、公众捐赠等)不能为组织的持续发展提供足够后续支持时，其自身从事的商业活动可以助其免除经济方面的担忧，而且慈善组织若能以自身经营所得维系发展时，其独立性更为明显，不会受到捐赠者意愿的左右。诺贝尔奖基金会和美国福特基金会就是个中典范。中国立法者在设计制度框架时也为慈善组织从事商业活动预留了空间，例如基金会管理条例中规定，基金会可合法、安全、有效地实现资产保值和增值。但是，慈善组织从事商业活动也有不妥当性：其一，当慈善组织从事商业活动，尤其将主要精力投入到商业活动时，组织设立时的初衷甚至组织性质都可能受到质疑：这一组织究竟是以营利为目的还是以非营利为目的？其二，慈善组织从事商业活动，如果也能得到税收优惠，那么是否会构成对从事同类商业活动的营利组织的不正当竞争？其三，慈善组织从事商业活动必然会与其他商业组织进行交易，如何确保在这些交易中慈善组织的利益未被私人化？对于这些问题的回答，是厘清慈善与商业之间关系的关键所在。诚然，慈善以自愿、无偿、不求回报为特征，慈善组织不以自身发展壮大为目的，而以惠及大众为宗旨。但营利和非营利之间界限并非以是否从事商业活动为标准，而需根据收益去向来判定。学界普遍观点是，慈善组织可以从事商业活动，但其因商业活动而获得的收益不得分配，只能继续用于慈善事业，此即著名的“禁止利润分配原则”。不过，单纯遵循“禁止利润分配原则”，依然无法解决前述疑问，即当慈善组织将主要精力致力于商业活动，是否会影响其组织非营利性质？答案是肯定的。所以就有了来自监管部门的措施：限制慈善组织从事商业活动领域和规模，前者会禁止或限制慈善组织从事与其自身宗旨无关的商业活动；后者则将慈善组织来源于商业活动的收入予以限制，当其因商业活动获得的收入超过一定比例时，该组织就会失去作为慈善组织的法律地位(例如被取消免税资格)。如何避免慈善组织从事商业活动，因其特殊的法律地位(例如享受免税政策)，导致与商业部门的不正当竞争呢？对此，美国通过税法来调整，将慈善组织所从事的商业活动分为相关的商业活动与不相关的商业活动。前者与组织宗旨紧密相联，例如，一个艺术馆出售印有艺术图案的贺卡和纪念品，其所得可以免税；后者则与组织宗旨不相关联，例如，博物馆开设一家餐馆以获取资金，则必须依法纳税。再者，有投资就会有风险。慈善组织的财产被赋予了特定的慈善目的，最终归宿是不特定的社会公众。为了避免慈善组织在商业活动中遭受损失甚至巨额亏损，累及社会公共利益，要求慈善组织在从事商业活动中需严格进行风险控制，进行投资时对于安全性的考量要超过效率和效益。监管者甚至会禁止慈善组织涉足高风险的投资领域，避免投机性的冒险行为，同时要求慈善组织的理事尽到谨慎投资人义务。更大的挑战来自公众对于慈善组织从事商业活动的利益是否被私人化的焦虑和担忧。尽管有“禁止利润分配原则”作为防线，如果没有相关规则辅佐，变相的利润分配会导致这一防线的崩溃。这些规则非常复杂，其中最为典型的便是规制关联交易的规则。关联交易并非只是针对上市公司的监管规则，对于慈善组织更具意义。当慈善组织与利益相关方(诸如理事及其近亲属所控股的公司等等)发生商业往来时，如何确保这一交易本身有利于慈善组织，而没有让利害关系方获得超额利益？中国目前关于慈善组织关联交易监管规则尚未建立，但是治理结构良好的慈善组织需要从程序和实体两个方面予以规范：理事尽到忠实义务，尽量避免将自身利益与慈善组织利益处于冲突地位，如果无法避免，那要求慈善组织充分披露关联交易信息，而且与关联交易相关的理事不得参与理事会对于是否从事这一交易的决策；同时要对交易价格是否是公平市价进行评估。只有对于慈善组织有利的关联交易才具有正当性。对于特定慈善组织而言，也需要衡量商业活动对其慈善性质和公益品牌的削弱。当某一慈善组织的公益品牌频繁地与商业活动为伴时，大众对于这一品牌的认知会被混淆，品牌的公益色彩会逐渐淡化，甚至成为一个商标。总之，慈善与商业并非水火不相容。慈善组织从事商业活动的出发点在于：为慈善事业获取更多资源，并将商业收入继续用于慈善事业。如果不能恪守这一初衷，那么慈善组织不会因商业活动而更具活力和生命力，反而会陷入身份不明，进而饱受诟病的泥潭之中。■金锦萍/文作者为北京大学法学院副教授、非营利组织法研究中心主任
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