崔子研：公益实践中的法律困惑

xiao四~

在多年公益实践中，遇到和听到看到各式各样的问题，有些问题是法律法规方面的。由于不是法律专业人士，也没有做过深入思考。但有些问题的存在，不是个别现象，应该引起专业人士尤其是参与公益慈善立法人员的注意。和公益慈善直接相关的法律法规不下十几部，交叉叠加之处很多，概念也有些混乱，似应制定一部《慈善法》和一部《非营利组织法》统领。本文仅就有些问题说点困惑。一家之言，百家争鸣，差错之处，欢迎批评。

一、关于非营利组织

尽管学界专家们对非营利组织有一些大致的说法，如“不以营利为目的；不因为出资而拥有非营利组织的所有权；收支结余不得向出资者分配；清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。”等，国外也有各种不同的表述。但现在我国对非营利组织并没有一个统一的法律上的界定。这样就存在几个问题，一是包含哪些机构，社团、基金会、民办非企业单位之外，有些事实上是半营利半公益的组织如民办学校、医院等怎么算？科研性学术性事业单位也不营利，但这些机构的性质是有区别的；二是范围模糊势必政策模糊。相同性质政策又不尽相同，不同性质的政策就该区别，很难制定统一政策，事实必然混乱；三是模糊延伸，非营利组织性质界限模糊，而又在此基础上制定相关税务、财务、资产等政策，也势必界限不清，也会出现执行困难。

二、关于公益慈善事业范畴

一般性理解公益慈善是指以捐赠财产或者提供服务方式，进行救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等，支持科教文卫、环保、公共设施建设以及促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业的活动和行为等。

  而事实上还有一些好像不能直接对应以上情况，如人的精神、价值、尊严方面的关怀和维护等；世界和平与发展方面、人类未来方面的公益参与等是否应在公益慈善范畴。

三、关于募捐主体与募捐活动

现在的募捐主体不论是公募还是非公募都是依法成立的非营利组织，都是组织行为。但事实上存在个人募捐，也真正用于了公益慈善。个人能否也可取得募捐资格，组织行为能管理，个人行为按道理也能管理。现在法律上不允许个人募捐，但事实上存在，不管理就有漏洞，骗子也有不少。如果可以就得立法，不可以就该严格执法。

没有募捐资格的组织开展慈善募捐活动同样存在，如救灾时很多单位团体就自行内部募捐，有的经公益组织落实，有的就直接寄往了灾区。事前无备案，事后无审查，隐患很多。与其这样，倒不如先申请批准备案，再接受审查，一把一利索，理顺的为好。只要是公益慈善活动就可批准备案，严格管理。堵不是办法，也堵不住。

四、关于捐赠**利义务

《基金会管理条例》有“基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。”的条款，也就是说正常情况下捐赠协议是不可撤销的。但问题是捐赠人如遇不可抗力因素出现生存危机，在捐款还没有给到受益人的情况下，不能退款，捐赠人倒成了该救助的对象，怎么办，重新为捐赠人募捐？法律不能不顾事实吧。

不论是签订捐赠协议，还是诺成合同，当捐赠人不履行捐赠义务时，受赠人如要执行协议，就要有强制手段。应该明确受赠人依法起诉的权利和捐赠人违约处罚条款，以避免诈捐现象的发生，保证受赠人受益人的权利。即使受赠人同意捐赠人不履行协议，也应有相应终止法律程序。事实上，捐赠人不履行协议的情况时有发生，受赠人也较少采取法律手段强制执行，这和立法力度不够不无关系。

五、关于受益**利义务

  捐赠人、受赠人都要保护受益人利益（包括公益信托的受益人），而在受益人不特定情况下，受赠人拥有对受赠财产的分配权，那么谁来保证选择受益人的的公平、公正？即使有明确的特定的受益人群，捐赠款物不到位，受益人拥有哪些权利去维护自身权益？谁是监督的主体，谁来强制执行？实际上，资助款物不到位或不及时到位的问题一直存在，直接影响受益人利益。只有对受赠人做出时间要求、选择办法、分配原则、公开公示、落实结果审查等相对硬性规定，才能进一步保障受益人利益。现在受益人的权利很大程度上靠受赠人的自律和捐赠人监督、社会监督得以保证，这些还是远远不够的，应给受益人以法律的武器。

受益人必须按照捐赠人意愿使用捐赠财产，如果改变用途或违法乱纪，理应退回财产，接受处罚。现在是受赠人有权监督检查，但缺少对受益人的硬性约束，如合规审查、报告义务、违规处罚等。

六、关于理事会

基金会等以理事会作为最高决策机构的非营利组织，法律法规对理事会作出了种种规定。但执行起来似有一些问题。

一是理事的产生程序和结构问题。理事既不是选举制又没有结构构成的硬性规定，基本上是由主管单位或主办人、实际控制人决定理事人选，随意性很大，关系、熟人、表象化的因素太多，选择任意性，结构没依据；监事产生没说法，监事没资格、没能力、没权力、没依据“监事”的情况大量存在。

二是对“近亲属关系的基金会理事”的规定难执行。刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等对近亲属规定并不一致，有关非营利组织法律法规不知依据哪一个法对“近亲属”予以确认、执行。况且在没有法律监督、行政监管的情况下，应由谁来监督执行这一规定？

三是“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策”。究竟那些事算作利益关联，非常宽泛。如因当理事而知情、出名而后出书卖钱算不算关联，因客观上需要基金会的品牌支持便于谋取其他利益算不算关联？关键是有利益关联也不可能展露出来，利益隐蔽，再无人举报，谁负责查核利益关联问题？

四是决策权利和义务问题。“理事会是基金会的决策机构”，那基金会业务主管单位的意见该同意呢还是否决呢，非公募基金会的出钱建立者的意愿是听呢还是不听呢？基金会实际控制人或是业务主管单位任命的，或是出钱者选定的，甚至是出钱者自己，现在的理事大多是实际控制人自己选的，既然动不了实际控制人这一根本问题，理事会决策权岂不成了空中楼阁？如果真有决策权，决策失误带来损失甚或违法违规责任怎么承担，如何处罚，理事个人的法律责任是什么？怎么赔偿？

七、关于税收优惠

既然税法为法人、自然人向公益事业捐款提供了税收优惠，捐款用于公益用途和必要的行政支出，那么受赠人接受的捐赠财产增值收入，也用于同样目的，就应该和捐款享受同样的税收优惠，而不应以利息还是其他投资手段作政策区分，应以目的用途为界。

八、关于成本和工资

  基金会“工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出10%”。而事实上很多机构10%是不够的，只能靠增值收入弥补或采取其他办法。而成本多少合理，应该以发生的合理性、合法性和捐赠人以及社会的认可性为根据，不同项目、不同地区、不同运作方式、不同执行难度等都是成本因素，一刀切的办法不合理。

“非营利组织工作人员平均工资薪金水平不得超过上年度税务登记所在地人均工资水平两倍”。这是一种特殊限定，是一种职业歧视、领域歧视。非营利是组织性质，是这个组织不以营利为目的，不是说从业人员就都得限制正常利益。从业人员不是二等公民，也要和其他公民一样生存、发展，要以实际能力、贡献、效益为依据取得合法收入，限定收入毫无道理可言。

九、关于公共财产和合法安全有效

  一般情况下公共财产为全民所有或集体所有，而受赠人接受捐赠形成的公共财产既非全民所有，又非固定的集体所有，应该是具有特殊性的公共财产。受赠人既不是国家的代表，也不是哪类集体的代表，但既然明确受赠的财产及其增值为社会公共财产，受赠人就是事实上责任主体，在没有将捐赠财产转赠到受益人时，就负有公共财产管理的法律责任。

捐赠财产受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。捐赠财产的保值增值做到合法不成问题，但安全、有效只是一种理想状态。合法运作不一定就安全、有效。因此，对于捐赠财产保值增值，要设定底线，那就是不能减损。发生减损，受赠人就要承担责任，就要有处罚办法，否则合法运作而使捐赠财产出现巨大损失怎么办？多年来，捐赠财产运作增值却导致减损的事件时有发生，就是和没有明确致使捐赠财产减损的法律责任有关。只处罚挪用、侵占或者贪污是不够的。公共财产不能人为减损。

十、关于信息公开

  不同法律不同程度上都要求捐赠财产的管理使用要信息公开，如应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划及开展的公益资助项目种类以及申请、评审程序，提交和公布年度工作报告，应当遵循公开、透明的原则等。接受社会公众的查询、监督。

信息公开是有条件的，有范围的，更应该是可操作的。坚持透明原则，透明到什么程度，并没有明确的说法，是公布如上所述内容就算透明呢，还是说清所有方式、过程、细节算透明呢。接受社会监督接受到什么程度，哪些必须反馈答复？社会监督的权利义务又是什么？由于这些方面界限模糊，致使该透明的并没有透明，不必被监督的倒经常被指责，信息公开不能不要求，又不能过度要求，法律要求的确定性十分重要。

十一、关于合法财产

捐赠财产应当是捐赠人有权处分的合法财产。要求捐赠人做到这一点没有问题。但受赠人无法查证，也没有查证义务。自然人、法人或者其他组织有权处分的财产，不一定就是合法财产，捐赠时也不会说捐赠财产是不合法财产。事实上有很多贪官拿着贪污受贿的钱做“善事”，如不是犯事，没人知道他们的钱是不合法的。因此，规定捐赠财产应当是合法财产在实践中在受赠人一方难以落到实处。一旦实现捐赠并已落实到受益人，即使是不合法财产，怎么处理，是退是赔，由谁负责，都应有个明确的说法。

十二、关于社会企业及其他

现在的法律法规中对社会企业还未涉及， 但通过商业运作方式实现社会目的肯定是公益慈善事业的发展方向。从事经营性活动的税收优惠，公益慈善投资鼓励措施，这些都需要法律的支撑。

股权捐赠、遗产捐赠、公益信托等在实践中都遇到一些问题，都需法律完善。

公益慈善事业中的志愿行为，人多面广，涉及各种鼓励、支持和保障制度，在法律法规方面也应该有所体现。

公益慈善事业职业化、专业化方面也应有职业规范、职业培训、专业职称序列等政策保障，。

企业和公民的社会责任、公益慈善文化建设和教育等也应有法律规范。

来源：凤凰公益