慈善法明年有望出草案 五套方案论短长

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中国的《慈善法》至今虽仍阙如，但这部未来中国慈善领域的重要大法，或许已到了能够感知其胎动的阶段。
      
       中国《慈善法》的立法进程几经跌宕。早在2005年，民政部就曾向全国人大和国务院提出起草《慈善事业促进法》的立法建议；2007年，民政部版本的草案完成；2008年底，在几经修改后，民政部还曾将草案提交给国务院法制办公室。但当年，这次由政府系统内启动程序的立法尝试，由于社会观点分歧、对慈善的定义未能获致共识，慈善事业与政府体制间的关系也犹存争议，故未能顺利提交全国人常委会审议。

       直到2013年11月，《慈善法》才被十二届全国人大常委会列入第一类立法项目(即优先的考虑立法项目)，并成立起草领导小组，由全国人大内务司法委员会(下称全国人大内司委)主任委员马馼担任组长，并由全国人大内司委牵头起草。按长期关注《慈善法》立法进程的中国社科院研究院研究员、社会政策研究中心副主任杨团的话说，至此，“中国的慈善立法才终于驶入了快车道”。

       12月21日，一场由中国灵山公益慈善促进会主办的《慈善法》民间版本研讨会在北京召开。五个《慈善法》民间版本的起草团队─北京大学法学院非营利组织法研究中心及清华大学公共管理学院NGO研究所、北京师范大学中国公益研究院、上海交通大学第三部门研究中心、中国社科院法学研究所、中山大学等高校智库的代表共同参会，向与会者介绍自家所拟草案。

       而来自其它各类型NGO的代表、全国人大内司委和法工委等立法机关的干部、相关领域的学者，以及媒体行业代表，则和起草团队共同探究五个《慈善法》草案版本的异同和条文设计旨趣；并就《慈善法》立法进程中，所将涉及的立法宗旨、规制范围、慈善服务型态和慈善组织运作监管和财产管理等问题，进行深入讨论。

       负责主导起草北大─清华版本《慈善法》草案的北京大学非营利组织法研究中心主任金锦萍则告诉财新记者，从今年四月间至十二月，其团队曾为讨论立法草案召开了14次的“立法半月谈”座谈会，除邀请同行学者外，来自民政部、人大内司委、人大法工委的干部也积极参与其中，“这就是立法过程中的官民互动”。

       谈及立法的时程问题，金锦萍认为，“估计人大明年度出台《慈善法》的征求意见稿，还是比较乐观的”。 全国人大常委会委员、全国人大内务司法委员会委员郑功成在2014年“两会”期间受访时曾指出，“如果进展顺利，预计2015年上半年可以提交审议，即进入正式立法程序”。

       深入参与《慈善法》立法起草工作的全国人大内司委内务室主任于建伟也告诉财新记者，民间提出的各版本草案人大都会参考，“哪怕是一条、两条，只要哪个版本有好的想法，我们都要吸纳进去”。于建伟还说，目前，全国人大内司委也已经准备了自身版本的草案讨论稿，待内容确定后，便会将法案提交全国人大常委会审议。

       在21日举行的这场会议上，虽然代表政界的全国人大内司委内务室主任于建伟、副主任刘新华、全国人大常委会法工委社会法室副主任陈佳林、民政部政策法规司副司长李健等人，虽未做在会中做公开发言或提问。但他们也和其他与会者一样，全程参与了从上午九时至傍晚五时的所有会议环结。而与会学者们在发言中，对台下听会官员们的致意、甚至是偶一为之的调侃，也显露出双边的交谊，已达一定程度的熟悉。

       何为慈善，谁来监管

       放眼五个版本的《慈善法》草案，所以草案都替慈善工作的范围下了较宽的定义。

       以北京师范大学中国公益研究院的版本为例，起草者将救助“因贫困、疾病、灾害及其他不利条件而需要帮助的群体和个人”、“促进教育、科学、卫生、文化、体育、环境保护等方面的活动”和用以“解决社会问题、维护人道主义、发展社会福利、促进社会和谐”等其他活动，全数写进了慈善事业的定义中。

       北师大版本的起草团队认为，该稿采用的“大慈善”概念，突破了中国以往对慈善工作赋予的“救急救穷、恤孤助残”等传统界定，使中国未来的慈善事业范畴，能够和发达国家和地区的立法运作相接轨。

       而在谁来管理慈善工作的问题上，多数版本建议由民政部门主管。

       不同的是，上海交通大学版本的草案建议：国务院应下设“国家慈善委员会”。由政府有关部门和社会人士组成，作为全国慈善公益事业发展的指导、协调和监督机构；而在省、市、县等各级行政区，亦应在当地成立相应的慈善委员会。而政府有关部门，则仅以行政职能部门的角色，接受慈善委员会的委托，履行相应的慈善公益事务管理职责。

       北师大的起草团队则申明了该版本将民政部门作为慈善事业主管部门的理由。北师大团队认为，若使民政部门成为慈善事业统一、集中的主管机关，同时负责社会组织的慈善认定工作和慈善活动的管理与监督工作，将能使目前登记机关与业务主管机关相分离、导致双重管理、政出多头的困境得到解除，向简政放权跨出重要一步。

       此外，北师大草案版本还明确税务部门应负责慈善组织的税收优惠认定工作。北师大团队称，“将民政部门确定为主管部门，而非另行设置一个独立的慈善委员会，是在充分考虑我国现有行政管理制度等现实国情和权衡各方利益后，得出来的具有合理性、现实性和可行性的方案”。

       热议监管范畴

       在这场切磋各版本异同的研讨会上，国家法律对于慈善组织运作的规定究竟要细到什么程度？哪类组织才具有投入慈善活动的资质等问题，也引发与会者的激烈讨论。

       北师大法学院讲师马剑银在报告立法宗旨时说，“用《慈善法》来解决《非营利组织法》该处理的问题，其实是一种错位。但不得不如此，因为我们等不及《非营利组织法》了”。

       中国红十字会王汝鹏则对与会者建议，“《慈善法》，首先应该定义为是一个行为法、行业法，不要定位成组织法”，“我们《红十字会法》才是一个组织法，《慈善法》要站到一个更大的环境下去讨论组织发展”。王汝鹏解释，由于现在有许多企业、群众团体、甚至是没有法人地位的基层草根组织都在从事慈善活动，如果光是援用民政部定义的三类民间组织─社会团体、民办非企业和基金会，未能充分涵盖慈善活动的管理对象。

       中国人民大学非营利组织研究所所长康晓光则认为，如果有一部的好的法律，将一些行为准则或是发达国家经验，以法律条文的形式确立下来，确实能对中国社会的慈善事业发挥引导作用。然而，康晓光也担忧，“管理部门在运用这些法律时，自由裁量权太大了。法律会不会成为他随心所欲、表达自己利益的工具？怎么样让‘政府也守法’，这是一个很大的问题。”

       募捐如何管理

       在这场汇集政、产、学、媒各界人士及NGO代表的会议上，募捐行为的管理和募得资产的运用在法律文本中应如何体现，也是众相争议的热点。

       在北大清华版的草案当中，依法成立的慈善组织，凡具备“登记成立满两年”、“最近两年检合格且未受到行政处罚”、“受益人为不特定社会公众或为社会公众的一部分”等条件者，经县级以上慈善事业主管机关许可，就可在许可范围内展开募捐工作。

       而在北师大版本的草案中，则建议将慈善组织认定和募捐资格直接挂钩。换言之，“获取慈善组织认定即自动享有募捐资格，无须再行申请许可，仅应就具体的募捐活动进行备案”。北师大起草团队期望，此一设计能从实质上扩大募捐主体的范围，使现有的社会组织只要符合慈善组织的认定标准，皆能享有募捐资格，从而解决部份慈善组织“募捐难”的问题，并引导各慈善组织间的有序竞争。

       至于中国社科院法学所和中山大学的草案版本，则都针对特定的募捐活动，提出“募捐证书”的制度设计。其中，中国社科院法学所的起草团队又将募捐主体分为两类：一类是依法成立、本来就享有公募资质的慈善组织，他们在只要成立捐款专户后，就能获发募捐资格证书；第二类则是其他公益性的社会团体或民办非企业，需经法定程序提出申请，经审批认定后，方能取得募捐证书和为期一年的募捐资格。

       面对满场来自全国各领域的NGO组织，会议的主持者、中国社科院社会政策研究中心副主任杨团鼓励与会的各机构代表多发言、多提问，把NGO组织在实践运行中遇到的各类问题，向正在研拟法案条款的学界和官方人士披露，使立法的结果能够尽量贴近实务界的需求。

       中国扶贫基金会副会长王行最就提出，未来《慈善法》应该就慈善组织能否从事经营性活动、经营性收入可否免税、或免税的门槛如何订定等问题，加以明确或解决。国家卫计委培训交流中心主任蔡建华也呼应说，“如果要做好慈善服务、做好慈善机构，自己一定要有资金来源”。蔡建华以自身经历说明，若慈善机构的资金来源不稳定、经常起变化，或是得应付资助机构的各种不同要求，对于慈善服务的品质、可持续性，都将造成负面影响。

       香港施永清基金会总干事陈庆芸提出，社会上各类企业对慈善活动的支持，除了捐款之外，也有越来越多的公司愿意以“专业服务包项”的方式，志愿提供慈善组织在科技、法务、会计、人力资源等方面的需求。但是这种新型态的专业服务方式，目前仍缺乏包括减税在内的法定激励机制，“我们不能永远只是给人家一个感谢函”、“他们的努力也需要被承认、被认可。”

       对此，北师大版本的起草团队则提出，《慈善法》除认定资金、实物、股权为捐赠标的外，也可增列“依法可转让的财产性权利”，作为可捐赠的标的物。例如，作者或出版机构即能透过向特定慈善团体转让、捐赠知识产权，如此能使许多专注于农村教育的机构免除沉重的经济压力。但北师大团队也提醒，在实践中经常出现的“小捐赠、大广告”问题，以及捐赠与受赠者透过抬高捐赠房租金额、遂行不实税收抵扣的隐忧，都需要在将来的立法中，建立更建全的评估和规范标准。

       重建公共精神

       从2008年汶川大地震以来，中国民间的志愿服务热情逐渐高涨。根据《2010年中国公民志愿服务报告》的数据，在2010年全国18岁以上参与志愿服务的比例达到了39.77%，全体为社会无偿服务的总时数达到158亿个钟头，可折合为1088亿元人民币的经济产值。但是尚未脱离起步期的民间自主慈善行动，仍存在诸多技术面和执行面的问题，引起了实践者群体在立法过程中的反思。

       如深圳壹基金公益基金会秘书长李劲就在会上反问与会者：“受益人、受赠人之间的伦理关系到底是什么？法律应该把这个纳入规范吗？我们(慈善组织)对受益人的披露义务又是什么？”

       中国慈善联合会副会长、南都公益基金会理事长徐永光更直言，在慈善活动中，公益组织如同是在生产一个公共产品，等着由捐赠者来购买。捐赠人可以货比三家、只买好项目，形同拥有了“消费者主权”。但当公益组织在面对受助群体时，受助者却没有选择权、无法像捐赠者一样享有“消费者主权”，反而使某些公益组织滋长出“生产者主权”的心态，动辄认为“反正我是白给你的，白给你的枣子还嫌核大呀？”，不但在捐助过程中不讲求效率，实际上还并未尊重受助者的权益，“这在公益行业仍然是很严重的问题”。

       中国扶贫基金会理事长何道峰则在会议的闭幕讲话中指出，当前，中国社会正在从过去30多年来以自身需求为导向的“自我中心期”，慢慢转向“社会共建期”。

       “跑了三十年，我们发现，一个社会如果都没有公共精神的构建，所有的地方都变成牟利的，大学、医院、政府都成了牟利的。这样的社会值得我们期盼吗？可能不值得。”

       何道峰认为，当前，整个民族都需要反思公共精神的重建问题，既要有以自我为需求为中心的成份，但又有超越自我、能够为公共福祉奋斗的成份。他还称，过去几十年的“文件治国”，使“国家利益部门化、部门利益法规化”的情形相当严重，“人大法律的占比非常小，部委文件却越写越多。结果打开文件一看，所有文件的规定又相互冲突”。

       何道峰说，“现在，慈善法的立法推到了我们的面前”，而立法需要“重过程、重论证，而不是忙着搞出一个结果”，得依赖多元利益相关方的共同参与，才能够透过立法过程和实践，改善政府的结构与功能，甚至将其推进为“依宪治国、依法治国”的新常态。

       他还期待，各种行业协会发布的规章，能够成为制约行业自身的准则；至于法律，包括正在制定中的《慈善法》，则仅需做到“赋予生机”、“规范底线”，“把底线规范了就好，不是什么都要规范，那样不叫做法律”。

       何道峰解释，例如做生意的冲动不需要保护，大家都有意愿去做，“但是做慈善，则需要另外一类冲动，它来自于私人对公共空间构建的志愿精神”。他说，如果这种志愿精神在法律上得不到保护，“搞个再繁荣的(慈善)行业，对人们来说都还是灾难”。

       面对中国的传统慈善活动正在向广义的公益行为转型、国内外慈善行业的操作经验正在接轨，旧有的慈善捐赠，也因在线服务、第三方监管、移动物联网和线上线下互动的蓬勃发展而注入生机之际，“我们这个社会，应该对这个法有一点期盼”，何道峰说。

来源：财新网